Un fallo a favor de los
chicos
(Revista Barriletes de Mayo 2017)
Por Oscar Londero
La norma que no se
cumple es letra muerta. Y eso fue lo que pasó con la creación de la
Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes, que debió comenzar a
funcionar hace 11 años. El Congreso incumplió uno de los capítulos
de la Ley 26.061 y no sólo fue denunciado. La Justicia lo condenó a
conformar una comisión bicameral y a organizar un concurso abierto
de antecedentes y oposición. La resolución judicial resaltó la
importancia de garantizar desde el Estado un servicio de asistencia
jurídica gratuita en beneficio del colectivo de la infancia y la
adolescencia. Mientras tanto, el Senado se apresta a discutir en
Entre Ríos un proyecto que promueve la figura del Abogado del Niño,
que privilegia el ejercicio liberal de la profesión.
En marzo pasado el Congreso fue notificado de una sentencia en su
contra. Una más entre las diversas causas que llegan a los
tribunales y que lo tienen como parte demandada. Pero el fallo del
Juzgado Número 3 en lo Contencioso Administrativo Federal también
puso de manifiesto el lugar que ocupa la infancia en la agenda
pública: obligó a la Legislatura nacional a designar al Defensor de
Niñas, Niños y Adolescentes, que debió haber sido nombrado en
febrero de 2006.
A través de su sentencia la jueza Claudia Rodríguez Vidal no sólo
hizo lugar al planteo formulado por un colectivo de organizaciones no
gubernamentales interesadas en el tema. Además obligó a las cámaras
legislativas “a informar en esta causa sobre el cumplimiento del
procedimiento legal establecido en la Ley 26.061”.
La norma aludida, que rige desde octubre de 2005, estableció la
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, en sintonía con los postulados de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que cuenta con rango constitucional.
Al darle la razón a los amparistas, Rodríguez Vidal intimó al
Congreso a conformar la comisión bicameral que deberá designar al
titular de la Defensoría. Para eso la ley prevé un concurso abierto
de oposición y antecedentes, pero la desidia impidió su concreción
y obligó a llevar el tema ante la Justicia.
La acción de amparo colectiva fue impulsada por la Fundación Sur,
la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la
Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Asociación Civil por
los Derechos de la Infancia (ADI), el Equipo Latinoamericano de
Justicia y Género (ELA) y la Fundación Poder Ciudadano.
Lo hicieron por entender que la demora en la designación del
Defensor “vulnera el acceso a las niñas, niños y adolescentes a
la Justicia y su derecho a la igualdad”. Y exigieron que se le
ordene al Congreso “una reparación colectiva en beneficio del
universo de la infancia y la adolescencia acorde a la gravedad del
incumplimiento en cuestión”.
El nombramiento requerido debió haberse producido 90 días hábiles
después de la sanción de la Ley 26.061. Sin embargo recién en 2012
el Senado aprobó el proyecto de resolución que dispuso la creación
de una Comisión Bicameral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, mientras que la Cámara de Diputados lo hizo al año
siguiente.
A pesar de haber cumplido con la formalidad, ninguno de los cuerpos
legislativos nombró a sus representantes.
Excusas y críticas
Al responder a la demanda el Senado rechazó los argumentos y
esgrimió que la acción de amparo “fue interpuesta en forma
absoluta e insalvablemente extemporánea”. Y sostuvo que las
organizaciones de la sociedad civil no acreditaron cuál es el daño
o la lesión que puede provocar en niñas, niños y adolescentes la
demora en constituir la Defensoría.
En su descargo la Cámara de Senadores destacó que en el país
“funciona un sistema de protección de los derechos humanos de
todas las personas, incluidos los niños, que si bien ofrece algunos
espacios todavía incompletos, no le quita valor social ni le resta
utilidad y produce la continua búsqueda del Estado de más y mejores
mecanismos de defensa y protección de la infancia”.
También señaló que la falta de designación del Defensor de Niñas,
Niños y Adolescentes “es una cuestión política reservada
exclusiva y excluyentemente al Poder Legislativo y ajenas al control
del Poder Judicial”. Un argumento semejante al de la Cámara de
Diputados, que cuestionó el reclamo judicial “porque la demora en
su presentación contradice la situación de apremio que habilita la
excepcional vía del amparo”.
En tanto, las organizaciones que impulsaron el amparo resaltaron que
“el incumplimiento de la Ley 26.061 en general, y de la
constitución del Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes, en
particular, importa el incumplimiento de la Convención de los
Derechos del Niño, lo cual puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado argentino”.
Por esa razón postularon que la Defensoría “emerge a todas luces
como un servicio de asistencia jurídica gratuita en beneficio del
colectivo de la infancia y la adolescencia”, mientras que su
inexistencia supone “una traba al derecho de acceso a la Justicia”.
Planteos semejantes fueron formulados por la Defensoría Oficial y el
Ministerio Público Fiscal, que también pidieron hacer lugar a la
demanda.
Al momento de fallar, Rodríguez Vidal precisó que quedó demostrado
y acreditado que las organizaciones que promovieron el amparo lo
hicieron para defender intereses colectivos. Y por eso consideró que
“la pretensión está concentrada en los efectos comunes para todo
el colectivo”.
Por eso advirtió, en coincidencia con la Fiscalía, que el plazo
legal para la designación del Defensor de Niñas, Niños y
Adolescentes se había incumplido. A su entender se trata de una
“cuestión que no merece mayor desarrollo atento a que no ha sido
negado por los demandados”.
Lo que pasa en la provincia
Si bien la Ley 26.061 establece que “las legislaturas podrán
designar defensores en cada una de las jurisdicciones, cuya
financiación y funciones serán determinadas por los respectivos
cuerpos legislativos”, en Entre Ríos se está analizando la
creación de otra figura: la del Abogado del Niño, la Niña y el
Adolescente.
La iniciativa, que se presentó el 4 de abril pasado en el Senado,
lleva la firma del senador Lucas Larrarte (FPV-San Salvador), en
coautoría con sus pares de bancada Ángel Giano (Concordia) y Pablo
Canali (Colón). Se trata del Expediente 12.367, que fue girado a la
comisión de Legislación General.
Los legisladores propusieron que el Abogado del Niño “represente
los intereses personales e individuales de los niños, niñas y
adolescentes en los procedimientos judiciales, de mediación o
administrativos que los afecten, en los que intervendrán en
carácter de partes”.
Para regular el desempeño de los profesionales del Derecho
especializados en la materia los senadores sugirieron la creación de
un registro por parte del Colegio de Abogados, cuyos datos deberán
ser actualizados y remitidos “con periodicidad razonable al
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos (STJ), al Ministerio de
Gobierno, y al Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la
Familia (COPNAF)”.
Según la propuesta de los legisladores oficialistas, a esa lista
deberá dársele amplia difusión, a fin de garantizar su
accesibilidad. Y para ello creyeron conveniente que los tres poderes
del Estado y el Colegio de Abogados utilicen todos los medios a su
alcance.
En su tercer artículo el proyecto establece que “al iniciarse un
procedimiento administrativo, de mediación o judicial en los que
estén involucrados o afectados intereses y/o derechos de niños,
niñas o adolescentes, la autoridad administrativa o judicial
competente, o el mediador, deberá informar al niño, niña o
adolescente de su derecho a ser legalmente representado por un
abogado especializado”.
La idea es que así se garantice el derecho de los niños a ser
escuchados y tenidos en cuenta. Algo que Larrarte puso de manifiesto
en diálogo con esta revista (ver aparte).
La pretensión de los legisladores es que el Abogado del Niño ejerza
la defensa técnica “a fin de que se dicte una decisión o se
arribe a un acuerdo favorable a su voluntad”. Por eso pusieron de
manifiesto la necesidad de reconocer “todos los derechos y
garantías que les confiere el ordenamiento jurídico vigente:
entrevistarse con el niño, niña o adolescente; informarle
debidamente sus derechos y cuanto suceda en el procedimiento; llevar
a cabo todas las estrategias procesales pertinentes; y actuar con
especial observancia a deber de confidencialidad y lealtad”.
La propuesta de Larrarte y sus compañeros de bloque también
contempló que en caso de ser condenado en costas “los honorarios
del Abogado del Niño, Niña y Adolescente serán abonados por los
padres”. Y además sugirió que en caso de no disponer de recursos
y tras una demostración sumaria, el pago correrá por cuenta del
Poder Ejecutivo.
Por ese motivo la iniciativa propicia que el tanto el Ejecutivo como
el STJ realicen “las adecuaciones presupuestarias y la asignación
de los recursos necesarios para la implementación de la presente
ley”.
En caso de que el proyecto sea sancionado, el Poder Ejecutivo contará
con un plazo de 90 días para reglamentarlo. Y la cuenta comenzará a
partir de la promulgación de la norma.
Está
previsto pero no se cumple
Vigente
desde 2005, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes estableció a través de uno de sus
capítulos las funciones y atribuciones del Defensor de Niñas, Niños
y Adolescentes. Con precisión y detalle, todo quedó plasmado en 18
artículos.
Sin
embargo, hasta ahora sólo se trata de letra muerta. Desde la
promulgación de la ley, que se produjo el 21 de octubre de 2005, el
Congreso de la Nación disponía de 90 días para hacerlo. Pero la
Defensoría todavía no fue creada.
Según
lo establecido por la Ley 26.061, el titular de la Defensoría
“tendrá a su cargo velar por la
protección y promoción de sus derechos consagrados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y
las leyes nacionales”.
La
defensa ante instituciones públicas y privadas quedó establecida en
el ámbito nacional, “respetando la autonomía de las provincias y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, pudiendo cada Legislatura
provincial “designar defensores en cada una de las jurisdicciones,
cuya financiación y funciones serán determinadas por los
respectivos cuerpos legislativos”.
Para
nombrar al Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes hace falta que
se integre una comisión bicameral, con cinco representantes de la
Cámara de Diputados y otros tantos del Senado de la Nación. Los
legisladores, de acuerdo con lo establecido por la norma, “tendrán
a su cargo la evaluación de la designación, que se llevará a cabo
mediante un concurso público de antecedentes y oposición”.
Si
alguna vez sucede, quien asuma al frente de la Defensoría de Niñas,
Niños y Adolescentes tendrá cinco años de gestión y podrá ser
reelegido sólo una vez. Tendrá que ser
un abogado con 30 años de edad o más y no podrá ejercer “cualquier
otra actividad pública, comercial o profesional, a
excepción de la docencia, estándole vedada, asimismo, la actividad
política partidaria”.
Sus
funciones serán las de promover las acciones para la protección de
los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y
adolescentes, Interponer acciones para la protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes en cualquier juicio,
instancia o tribunal y la de velar por el efectivo respeto a los
derechos y garantías legales asegurados a las niñas, niños y
adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales
del caso.
De
acuerdo con la ley, el Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes
“puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse
directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar
recomendaciones con miras a la mejoría de los servicios públicos y
privados de atención de las niñas, niños y adolescentes,
determinando un plazo razonable para su perfecta adecuación”.
Desde
la Defensoría también se podrán “iniciar acciones con miras a la
aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra las
normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando
correspondiera”. Y además estará legitimada para “supervisar
las entidades públicas y privadas que se dediquen a la atención de
las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en forma
transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atención a
los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes
cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas
las niñas, los niños o los adolescentes”.
Asimismo
la Defensoría quedó facultada para “requerir para el desempeño
de sus funciones el auxilio de la fuerza pública, de los servicios
médicos asistenciales y educativos, sean públicos o privados”,
pudiendo también brindar asesoramiento “de cualquier índole a las
niñas, niños y adolescentes y a sus familias, a través de una
organización adecuada”.
La
ley le permite que asesore “a las niñas, niños, adolescentes y a
sus familias acerca de los recursos públicos, privados y
comunitarios donde puedan recurrir para la solución de sus
problemáticas” y lo autoriza a “intervenir en la instancia de
asesoramiento de mediación o conciliación”.
También
lo habilita para que reciba “todo tipo de reclamo formulado por los
niños, niñas o adolescentes o cualquier denuncia que se efectúe
con relación a las niñas, niños y adolescentes, ya sea
personalmente o mediante un servicio telefónico gratuito y
permanente, debiéndole dar curso de inmediato al requerimiento de
que se trate”.
La
norma impone como obligación al Defensor de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes la presentación de un informe anual al
Congreso de la Nación antes del 31 de mayo de cada año, en el que
deberán constar las denuncias presentadas y el resultado de las
investigaciones. Y además deberá exponerlo ante la comisión
bicameral que lo designó “dentro de los sesenta días posteriores
a la apertura de las sesiones ordinarias de cada año”.
Quien
asuma al frente de la Defensoría podrá contar con la colaboración
de dos adjuntos, quienes lo reemplazarán en caso de cese de
funciones, muerte, suspensión, inhabilitación o imposibilidad
temporal. Según la norma, lo harán en el orden en que fueron
designados.
En
tanto, la Ley 26.021 también estableció que “todas las entidades,
organismos y personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, y las
personas físicas están obligadas a prestar colaboración a los
requerimientos del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes con carácter preferente y expedito”.
Y
en caso de comprobarse la veracidad de una denuncia o reclamo, la
Defensoría tendrá que “promover y proteger los derechos de las
niñas, niños y adolescentes mediante acciones y recomendaciones que
efectuará ante las instancias públicas competentes, a fin de
garantizar el goce y el ejercicio de los mismos”. También deberá
“denunciar las irregularidades verificadas a los organismos
pertinentes quienes tienen la obligación de comunicar al Defensor de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes el resultado de las
investigaciones realizadas” y podrá además “formular
recomendaciones o propuestas a los organismos públicos o privados
respecto de cuestiones objeto de su requerimiento”.
“Respetamos el derecho
del niño a hacerse oír”
Entrevista
al senador Lucas Larrarte (FPV-San Salvador) autor del proyecto del
Abogado del Niño, que ingresó el 4 de abril de 2017 al Senado de la
provincia de Entre Ríos.
─¿Por qué promueve la figura del Abogado del Niño y no la del
Defensor del Niño, como prevé la Ley de Protección Integral de los
Derechos del Niño?
─En verdad es una diferencia terminológica. Lo importante es la
regulación del instituto y la forma en que se instrumenta su
aplicación.
─Pasa que viendo los dos textos, su iniciativa y la ley
nacional, la figura del Defensor del Niño crea una estructura
autónoma, mientras que el proyecto del Abogado del Niño deja el
trabajo librado al matriculado que ejerce la profesión liberal…
─Sí, efectivamente. Y eso es así porque nuestro proyecto
establece la libertad que tendrá el niño para elegir a un abogado
de su confianza. Y si directamente lo proveemos como un servicio del
Estado, en algún punto estamos limitando la libertad para que pueda
elegir una abogado de su confianza.
─Lo que sucede es que en la mayoría de los casos, cuando se
producen situaciones de vulnerabilidad de derechos, los niños que
las sufren forman parte de sectores que no cuentan con recursos para
designar un abogado.
─Sí, pero igualmente la figura del Abogado del Niño no quita ni
impide la actuación que tiene la Defensoría (de Menores) que está
a cargo del Estado. Siempre actúa el Ministerio Pupilar, como se le
llamaba antes. La figura del Abogado del Niño es un coadyuvante para
representar los intereses y respetar la voluntad del niño en base
al derecho que tiene de hacerse oír y de que su opinión sea tenida
en cuenta. Además tiene mucho que ver con la capacidad progresiva
que establece el nuevo Código Civil, que le permite, de acuerdo a su
edad y la evolución que tenga y que deberá ser evaluada en cada
caso por un juez, decidir sobre la posibilidad de representación.
─¿A quiénes consultaron para formular este proyecto de ley?
─Hemos tenido algunas conversaciones con el Defensor del Superior
Tribunal de Justicia (STJ), Maximiliano Benítez, y también
aprovechamos las audiencias públicas del Senado para consultar a los
abogados especializados que se habían postulado para ocupar cargos
en ese fuero. Junto con eso lo que hicimos fue consultar legislación
comparada, la Convención de los Derechos del Niño y la ley nacional
que rige en esta materia.
─¿Tienen previsto efectuar una nueva ronda de consultas?
─Sí, desde luego.
─Porque se está proponiendo la creación de un registro de
abogados especialistas en temas de niñez y familia…
─Efectivamente. Por eso ya tuvimos una reunión con el Colegio de
Abogados, porque uno de los artículos del proyecto prevé que el
registro sea organizado por esa institución. Y con el Colegio de
Abogados tenemos que acordar cuáles son los requisitos que se van a
exigir y cuáles son los estándares mínimos que deberán acreditar
aquellos profesionales que quieran desempeñarse como Abogados del
Niño.
─¿Y cuántos profesionales están en condiciones de inscribirse
en ese registro?
─No lo sé. Ese es un dato que nos va a tener que proporcionar el
Colegio de Abogados a partir de que se defina alguna especie de
reglamentación para establecer esos estándares mínimos de los que
hablaba anteriormente. Recién ahí se podrá saber de cuántos
abogados y de cuántas abogadas estamos hablando en cada
jurisdicción, porque esto es algo que va a abarcar a todos los
departamentos de la provincia.
─Y durante esa reciente conversación con el Colegio de
Abogados, ¿qué impresión causó el proyecto presentado en el
Senado?
─En términos generales causó una buena impresión. Era algo
esperado porque la figura del Abogado del Niño está prevista en el
Código Civil y en muchos otros procedimientos. Sin ir más lejos
nosotros el año pasado modificamos la Ley Penal Juvenil y por eso es
necesario tener un registro de profesionales, porque por ahora se
están designando sin una norma que establezca cuáles son los
requisitos para desempeñar esa función.
─Y en concreto, ¿cuáles serían los requisitos que deberían
cumplir los profesionales interesados en inscribirse en ese registro?
─En principio deberían tener una especialización mínima a través
de cursos o al menos un posgrado en Derecho de Infancia. Y demostrar
un pleno y acabado conocimiento de los derechos de la niñez.
─¿Tuvieron alguna opinión por parte del Consejo Provincial del
Niño, el Adolescente y la Familia (COPNAF)?
─Con su presidenta, Marisa Paira, tenemos prevista una reunión que
se realizará en próximos días. Será con todos los integrantes de
la comisión y también vamos a tratar un proyecto de ley de
protocolo de abuso sexual infantil. La idea es transformar el
protocolo en una ley.
─¿Y cómo vislumbra la discusión de este proyecto en el
Senado?
─Creo que habrá acuerdo entre los bloques. Uno de los temas que
nos llevó a la discusión entre quienes participamos en la
elaboración de este proyecto, como fueron los senadores Ángel Giano
(FPV-Concordia) y Pablo Canali (FPV-Colón), fue el de las costas y
los honorarios de los profesionales actuantes. Después de varios
intercambios acordamos que debe aplicarse el régimen procesal de
costas, en el que las costas las soporta el perdidoso. Y en el caso
de que deba soportarlas el niño, serán sus padres quienes deban
hacerse cargo, como cuando abonan una consulta médica particular. Y
si hablamos de personas que no cuentan con recursos económicos, tras
un procedimiento sumario en el que se demuestre que no los tienen, la
responsabilidad recaerá sobre el Estado.
(*) Oscar Londero: periodista, obtuvo en 2006 una mención en el Primer Concurso de Periodismo basado en pedidos de acceso a la información pública organizado por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), British Council y Open Society Initiative. Desde 1994 fue corresponsal del diario Clarín en Paraná. Es técnico en Comunicación Social, egresado de la Universidad Nacional de Entre Ríos (UNER). Es editor respondable de http://www.accesolibre.org
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